Mois : novembre 2020

Le 8 décembre 2020, le gouvernement a procédé à la publication en catimini de trois décrets élargissant les possibilités de fichage dans le cadre d’enquête de police, de gendarmerie ou de l’administration.

Ces décrets qui modifient l’article R236-2 et suivants du Code de la Sécurité Intérieure permettent d’accroitre considérablement les possibilités de fichage des services de police en autorisant la collecte de donnée à caractère personnelle.

Concrètement, les services de police seront désormais habilités à « recueillir, conserver et analyser les informations qui concernent les personnes susceptibles de prendre part à des activités terroristes, de porter atteinte à l’intégrité du territoire ou des institutions de la République ou d’être impliquées dans des actions de violence collectives, en particulier en milieu urbain ou à l’occasion de manifestations sportives ».

Les termes sont suffisamment vagues pour permettre aux services de police de procéder à un fichage de masse des militants politiques.

Avec ces nouvelles dispositions, il est désormais possible de ficher des individus en fonction de leurs habitudes de vie, de leurs déplacements, de leurs pratiques sportives, de leurs opinions politiques, religieuses, philosophiques ou syndicales.

Cette collecte de données individuelles est quasi illimitée puisqu’elle autorise la collecte de toutes les informations publiées sur les réseaux sociaux (commentaires, photographies…).

Selon des sources policières, il n’y aurait pas d’inquiétude à avoir puisqu’il s’agirait uniquement de fichiers de police et non de fichiers judiciaires.

Or, les moyens de contrôle sont quasiment inexistants. La Commission Nationale Informatique est censée exercer une mission de contrôle sur l’utilisation de ces fichiers. Elle a néanmoins reconnu ne pas avoir été consultée sur la possibilité de recueillir des données en fonction des activités et des opinions.

A l’occasion de la parution de ces décrets, elle a publié un avis demandant au gouvernement des précisions en raison du périmètre particulièrement large des informations collectées. Pour autant, ces décrets permettent d’encadrer juridiquement certaines pratiques officieuses.

Les justiciables peuvent ils s’opposer à ce fichage de masse ?

En principe, les justiciables peuvent contester le principe de leur inscription dans les fichiers de police.

Les personnes mises en cause peuvent déposer un recours devant le Tribunal Administratif pour obtenir l’effacement ou la rectification de certaines fiches.

En revanche, toute personne suspectée d’avoir commis un crime ou un délit qui refuserait de se soumettre à un prélèvement aux fins de conservation au fichier ou de rapprochement encourt une sanction pénale.

La Cour de Cassation a récemment rappelé que le refus de se soumettre à un prélèvement biologique ou à des relevés signalétiques peuvent être réprimées quand bien même l’infraction à l’occasion de laquelle ils devaient être réalisés a fait l’objet d’une décision de relaxe. (Cass Crim 28 octobre 2020 n°1-85.812).

Les associations de défense des libertés fondamentales ont annoncé qu’elles engageraient un recours devant le Conseil d’Etat afin de contester la légalité de ces nouvelles dispositions.

Le 14 octobre 2020[1], la Chambre criminelle transmettait au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), une occurrence suffisamment peu fréquente pour être soulignée[2].

Dans les faits de l’espèce, une demande de mise en liberté formulée au cours de l’instruction avait été rejetée. La Chambre de l’instruction confirmait ce refus et l’intéressé se pourvoyait en cassation. A l’occasion de cette instance, il soulevait trois questions prioritaires de constitutionnalité. Une fois le filtre exercé par la Cour de cassation[3], l’une de ces QPC était renvoyée au Conseil constitutionnel.

La question posée portait sur les articles 22 et 35 de la loi pénitentiaire n°2009-1436 du 24 novembre 2009. La première de ces dispositions garantit le respect de la dignité et des droits de la personne détenue, n’en permettant la restriction encadrée qu’en raison des contraintes inhérentes à la détention, du maintien de la sécurité et du bon ordre des établissements, de la prévention de la récidive et de la protection de l’intérêt des victimes. La seconde consacre le droit des personnes détenues au maintien des relations avec les membres de leur famille, notamment par le biais de visites.

Le requérant alléguait que ces dispositions portaient atteinte à la Constitution, en ce qu’elles méconnaissaient, d’une part, la compétence législative[4], et d’autre part, le droit de mener une vie familiale normale tel que garanti par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

La Cour de cassation a considéré que la question ainsi soulevée satisfaisait le critère du caractère sérieux « en ce qu’il n’existe aucune procédure permettant à la personne placée en détention provisoire de solliciter du juge d’instruction le changement de son lieu de détention, ce qui est de nature à la priver de la faculté de faire valoir une atteinte excessive portée à sa vie privée et familiale. »

Or, le droit de mener une vie familiale normale, en ce qu’il est consacré par l’alinéa 10 du Préambule de la Constitution de 1946[5], revêt une valeur constitutionnelle.

Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion d’affirmer que son respect était reconnu « à tous ceux qui résident sur le territoire de la République [6]», incluant nécessairement les personnes détenues.

Il a également souligné qu’il appartenait au législateur, faisant usage de sa compétence législative, d’assurer la conciliation entre la prévention des atteintes à l’ordre public et le respect du droit de mener une vie familiale normale[7].

C’est précisément en cette mission que le législateur aurait, selon la QPC soulevée devant la Cour de cassation le 14 octobre dernier, échoué.

Les enjeux d’une telle QPC concernent une catégorie de personnes et un moment bien particuliers : celles qui sont détenues pendant la durée de l’instruction.   

En effet, dès lors que la phase de l’instruction est terminée et dans l’attente d’une comparution à venir devant une juridiction de jugement, l’article R.57-8-7 du code de procédure pénale permet à la direction interrégionale des services pénitentiaires d’accéder à une demande de rapprochement familial, après avis conforme du magistrat saisi du dossier de la procédure.

Rien n’est cependant prévu pendant le temps de l’instruction, lequel peut durer jusqu’à plusieurs années, puisqu’en 2018, la durée moyenne d’une période d’instruction était de 32,7 mois, soit plus de deux ans et demi[8].

Or la distance entre les détenus et leurs familles coûte à ces dernières, en temps et en frais de déplacement. En 2017, plus de la moitié des familles des personnes détenues devaient effectuer plus d’une heure de trajet pour accéder à l’établissement pénitentiaire (plus de trois heures pour 8,8% d’entre elles) et plus de 40% dépensaient une somme supérieure à 50 € pour l’effectuer[9].

La récente suppression d’un arrêt de bus desservant la maison d’arrêt de Fleury-Merogis[10], compliquant les visites, aggrave encore ce phénomène.

Les liens familiaux se distendent, s’abiment et parfois se rompent, déniant aux détenus l’effectivité de leur droit à une vie familiale normale.

L’absence de toute procédure permettant à une personne détenue de solliciter un rapprochement familial avant la fin de l’instruction la concernant pourrait donc bien être sanctionnée par le Conseil constitutionnel.

Si sa décision est encore inconnue, l’analyse de sa jurisprudence antérieure laisse entrevoir cette possibilité.

Le Conseil constitutionnel a rendu en 2019 une précédente décision QPC relative au rapprochement familial des personnes détenues[11], durant une autre phase de la procédure que celle de l’instruction.

L’Observatoire International des Prisons (OIP) soulevait l’inconstitutionnalité de l’article 34 de la loi n°2009-1436 du 24 novembre 2009, applicable aux personnes placées en détention provisoire une fois l’instruction achevée, en ce que le refus par la direction interrégionale des services pénitentiaires d’accorder un rapprochement familial, lorsqu’il était fondé sur un avis négatif du magistrat saisi du dossier, ne permettait pas l’exercice d’un recours juridictionnel effectif.

En effet, si un recours pour excès de pouvoir pouvait être effectué à l’encontre de la décision administrative prise par la direction interrégionale des services pénitentiaires, le Conseil d’Etat refusait de contrôler de façon indirecte le refus du magistrat judiciaire[12].

Dès lors, les potentielles atteintes au droit de mener une vie familiale normale ne pouvaient être contestées par les détenus, privés de tout recours juridictionnel effectif. C’est pourquoi le Conseil constitutionnel a déclaré l’article 34 de la loi du 24 novembre 2009 contraire à la Constitution.

Au regard de cette décision précédente, il apparaît que le droit de mener une vie familiale normale pour les détenus revêt un caractère d’importance pour le Conseil constitutionnel.

La QPC soulevée le 14 octobre 2020 se pose en des termes différents puisqu’elle se situe en amont : c’est l’absence même de tout dispositif procédural permettant de solliciter un rapprochement familial qui est critiqué.

Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pourrait également peser dans la non-conformité des articles 22 et 35 de la loi du 24 novembre 2009 à la Constitution.

Bien que le Conseil constitutionnel ait originellement refusé d’opérer tout contrôle de conventionalité de la loi[13], laissant cette fonction aux juridictions administratives et judiciaires sous l’égide de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat[14], sa posture semble s’être depuis infléchie.

En effet, contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité ont un objectif commun : juger de la conformité d’une loi à une norme supérieure. Les droits et libertés figurant dans le bloc de constitutionnalité et dans la Convention se recoupent et donnent lieu à une interpénétration des systèmes jurisprudentiels : la Cour européenne effectue dans ses analyses un travail de droit – notamment constitutionnel – comparé, et le Conseil constitutionnel a également pu faire référence à certaines formules consacrées par la Cour européenne[15].

Le droit de mener une vie familiale normale de l’alinéa 10 du Préambule de la Constitution de 1946 et l’article 8 de la Convention européenne, consacrant le droit au respect de la vie privée et familiale, peuvent aisément être rapprochés.

La Cour européenne, au travers de plusieurs arrêts, a développé une jurisprudence relative à la vie privée et familiale des personnes détenues. Ainsi affirmait-elle dès 1990, sans pour autant consacrer un droit d’être détenu dans une prison donnée, qu’il était essentiel au respect de la vie familiale que l’administration pénitentiaire aide le détenu à maintenir un contact avec sa famille proche[16]. La Cour estime par ailleurs que l’interdiction des visites familiales constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale[17], laquelle, si elle n’est pas systématiquement une violation de l’article 8 de la Convention, doit être strictement encadrée[18].

Si le placement en détention provisoire dans un établissement pénitentiaire peu accessible aux proches de la personne détenue n’équivaut pas à une interdiction légale d’effectuer des visites, l’impossibilité de solliciter un rapprochement familial entraîne en pratique des conséquences similaires.

La décision à venir du Conseil constitutionnel, lequel dispose pour statuer d’un délai de trois mois[19] à compter du 14 octobre 2020, ne devrait plus se faire attendre très longtemps.

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[1] Chambre criminelle, 14 octobre 2020, n°20-84.086

[2] Tableaux statistiques sur les QPC soumises à la Cour de cassation – site de la Cour de cassation : en matière pénale, seulement 10% des QPC soumises à la Cour de cassation étaient transmises au Conseil constitutionnel en 2017 et seulement 15% en 2018.

[3] En vertu de l’article 23-2 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958, la Cour de cassation ne transmet une QPC au Conseil constitutionnel que si :

[4] Constitution du 4 octobre 1958, article 34

[5] Conseil constitutionnel, décision n°2003-484 DC du 20 novembre 2003

[6] Conseil constitutionnel, décision n°93-324 DC du 13 août 1993

[7] Conseil constitutionnel, décision n°2017-695 QPC du 29 mars 2018

[8] Les chiffres-clefs de la Justice 2019 – Rapport du Ministère de la Justice

[9] Enquête statistique diligentée par UFRAMA en 2017

[10] La galère des familles de détenus après la suppression d’un arrêt de bus desservant la prison de Fleury-Merogis, Le Monde, 19 septembre 2020

[11] Conseil constitutionnel, décision n°2018-763 QPC du 8 février 2019

[12] Conseil d’Etat, 9^e et 10^e chambres réunies, 12 décembre 2018, n°417244

[13] Conseil constitutionnel, décision n°74-54 DC du 15 janvier 1975

[14] Conseil constitutionnel, décision n°86-216 DC du 3 septembre 1986

[15] Notamment : Conseil constitutionnel, décision n°98-408 du 22 janvier 1999

[16] CEDH, Ouinas c/ France, 12 mars 1990, n°13756/88

[17] CEDH, Lavents c/ Lettonie, 28 novembre 2002, n°58442/00

[18] C’est-à-dire qu’elle doit être, cumulativement, prévue par la loi, nécessaire et proportionnée.

[19] Ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, article 23-10

Le Monde du Droit a interviewé Clément Abitbol, avocat pénaliste, sur les récentes actions tentées contre l’État et ses ministres. Leur choix de gestion pourrait conduire à l’engagement d’une responsabilité pénale ?

Quelles actions ont été tentées contre l’État et ses ministres ?

Plusieurs plaintes pénales ont été récemment déposées à l’encontre de responsables politiques devant la Cour de Justice de la République, notamment contre le premier ministre Edouard Philippe ou les ministres de la santé Agnès Buzin ou Olivier Véran.

Les plaignants sont des particuliers, mais également des syndicats ou des collectifs avec des revendications ou des intentions très différentes. Il est très difficile de savoir à ce stade si ces actions seront recevables et si l’instruction de ces plaintes pourrait prendre plusieurs années.

D’autres actions judiciaires en référé ont également été intentées contre l’Etat devant les juridictions administratives. Ces actions permettent d’aboutir à des solutions plus immédiates et concrètes.

A titre d’exemple, le juge des référés de Basse Terre a récemment enjoint au centre hospitalier universitaire de Pointe à Pitre et à l’Agence Régionale de la Santé (ARS) de commander des tests de dépistage du COVID-19, ainsi que des doses d’hydroxychloroquine et azithromycine, nécessaires au traitement de ce virus.

Quels fondements de droit pénal ont été visés par ces plaintes ?

Le fondement principalement retenu par les plaignants est l’article 223-7 du code pénal : « Quiconque s’abstient volontairement de prendre ou de provoquer les mesures permettant, sans risque pour lui ou pour les tiers, de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende ».

Il s’agit d’un délit d’abstention volontaire qui, pour le moment, n’a quasiment jamais été appliqué. La charge de la preuve sera très difficile à rapporter. Il faudra démontrer d’une part la connaissance d’un sinistre à venir par les autorités et d’autre part une abstention volontaire de mesures prises pour y remédier.

D’autres fondements ont été invoqués, tels que l’homicide involontaire et la mise en danger de la vie d’autrui. Là encore, ces qualifications paraissent peu adaptées. Ces infractions supposent d’établir un lien de causalité entre le dommage et les vecteurs de contamination qui peuvent être multiples.

Il est encore trop tôt pour établir des responsabilités dans la gestion de l’épidémie. Certains pensent pouvoir engager la responsabilité pénale de nos dirigeants et considèrent qu’il y a eu un manque d’anticipation dans la gestion de cette crise (absence de masques, absence de respirateurs…). On assiste ainsi à une dérive où il ne s’agit plus de sanctionner les comportements dangereux, mais les comportements suspicieux. Or, des commissions d’enquêtes parlementaires seront créées afin d’établir les responsabilités et de déterminer l’existence éventuelles de fautes pénales.

Quels éléments pourraient prouver le caractère intentionnel de l’infraction ?

Dans l’hypothèse où le Ministère public déciderait d’engager des poursuites, une enquête préliminaire pourrait être ouverte afin de déterminer l’existence éventuelle d’une faute.

Les enquêteurs seraient amenés à collecter un certain d’éléments objectifs sur le degré d’information de nos responsables politiques, tels que les études scientifiques en cours précédant la pandémie, les données épidémiologiques, le témoignage des différents acteurs aux responsabilités…

Il est évidemment trop tôt pour pouvoir se prononcer sur l’existence d’une faute pénale c’est-à-dire une abstention volontaire d’agir du gouvernement.

Personne n’a vu venir l’épidémie, ni sa portée. La communauté scientifique s’est montrée divisée et incapable de prévoir la gravité de la crise qui se profilait. Un certain nombre d’États ont masqué la réalité de la situation sanitaire (notamment le gouvernement chinois).

Quelles sont les chances de succès de ces plaintes ?

Lorsque la plainte est déposée par des organisations syndicales ou des associations citoyennes, se pose d’abord un problème de recevabilité. En effet, l’article 2 du code de procédure pénale n’admet la constitution d’une partie civile que lorsque les demandeurs ont un intérêt à agir. Ceux-ci doivent avoir subi un dommage direct. A l’heure actuelle, la recevabilité des plaintes n’est pas acquise et aucune enquête préliminaire n’a été ouverte par le Procureur de la République.

Quant à leurs chances d’aboutir, elles sont très limitées et ne sont généralement pas étayées. Ces plaintes s’inscrivent généralement dans une démarche politique et militante.

Propos recueilli par Anne Claire Della Porta